Premessa

Con il termine "vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia" è possibile ricomprendere on solo la disciplina dei controlli (accertamenti) di polizia amministrativa e polizia giuridiziaria relativi alle violazioni edilizie, benisì anche il sistema delle responsabilità e il regime dei procedimenti sanzionatori e sananti.

Per accertamento il legislatore ha inteso identificare sia l'attività di controllo autoritativo vero e proprio per l'esercizio dei poteri repressivi e sanzionatori, sia le speciali procedure per la sanatoria dell'intervento abusivo (cfr. art. 36 e 37).

L'attività urbanistico-edilizia oggetto di vigilanza è, ovviamente, quella corrispondente agli interventi edilizi definiti dal testo unico in riferimento ai regimi cui risultano subordinati e quella relativa al rispetto della normativa tecnica (costituente disciplina dell'attività edilizia).

Le responsabilità (art. 29)

Il legislatore, stante le responsabilità penali previste per talune violazioni edilizie (o abusivismi), ha reso responsabili della conformità delle opere principalmente il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore e a seguire il direttore dei lavori.

Innanzitutto il legislatore distingue le responsabilità relative ad interventi subordinati al regime del permesso di costruire (e non del permesso di costruire facoltativo in sostituzione della DIA), compreso quelle soggette a DIA alternaniva (art. 22, comma 3), e quelle relative al regime della denuncia di inizio attività.

Per gli interventi subordinati a permesso di costruire sono responsabili il titolare del permesso di costruire, il committente dei lavori e il costruttore della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano, nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo.

Appare subito evidente che la responsabilità, in fase esecutiva, non si limita al solo permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo, titolo abilitativo edilizio che, in quanto rilasciato, già dovrebbe attestare la conformità delle opere in considerazione che costituiscono presupposto inderogabile.

In fase esecutiva si chiede che l'attività sia sempre conforme alla disciplina di subordinazione anche in presenza di un titolo abilitativo edilizio, nella considerazione che lo stesso potrebbe essere illegittimo.

Probabilmente la previsione legislativa deriva dalla nota sentenza Borgia delle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione Penale (n. 11635/1993) secondo la quale il titolo abilitativo edilizio "nel suo contenuto, nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell'atto, non è idoneo a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell'opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle stesse rappresentazioni grafiche del progetto, a seguito della cui approvazione, tale atto amministrativo viene emesso".

Il direttore dei lavori, per non essere ritenuto responsabile (penalmente) delle non conformità delle opere alle previsioni dele permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo, deve contestare agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni suddette, con esclusione delle varianti in corso d'opera, fornedo alla P.A. contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa. Nei casi di totale difformità o di variazione essenziale rispetto al permesso di costruire, il direttore dei lavori deve inoltre rinunziare all'incarico contestualmente alla comunicazione resa al dirigente. [per la figura del direttore dei lavori, facciamo rinvio al QuadernoTecnojus n. 1).

Il progettista asseverante le opere subordinate a DIA, invece, è responsabile della veridicità di quanto dichiara in ordine alla conformità (non solo dell'intervento bensì anche del preesistente sul quale eventualmente l'intervento insiste).

Il reato nel quale potrebbe incorrere è quello del falso ideologico (cfr. art. 481 c.p.) commesso da persona esercente un servizio di pubblica necessità (cfr. art. 359 c.p.): per il delitto di falso ideologico l'elemento psicologico richiesto è il dolo generico.

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Il potere di vigilanza (art. 27)

L'art. 27, nel riprendere l'art. 4 della legge n. 47/85, prescrive in capo al dirigente (o al responsabile del competente ufficio comunale) l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurare la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fisaste nei titoli abilitativi.

Secondo alcuni autori il precetto impone un vero e proprio obbligo caratterizzato da "continuità ed immediatezza" (e cioè senza attendere la conclusione di eventuali lavori in corso).

Obblighi e casistiche sono esplicitate nel testo unico con disposizioni di rango legislativo, compreso le modalità (procedimenti) che devono risultare conformi "anche" a quelle stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente (se sussistenti e non in contrasto con quelle legislative).

Il potere di vigilanza non sembra avere il solo scopo repressivo ma anche preventivo in considerazione dell'estensione della vigilanza a "tutti" gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria (art. 27, comma 4), a partire dall'apposizione del prescritto cartello di cantiere (nei luoghi in cui vengono realizzate opere).

I controlli delle attività sul territorio, dunque, possono qualificarsi come controlli:

• tecnici (uffici tecnici dell'Ente);
• di polizia amministrativa-edilizia (ri f. art. 159 d.lgs. 112/1998 - legge n. 689/1981);
• di polizia giudiziaria (rif. artt. 55, 56, 57, 58, 59..326..330..347-357 c.p.p.);

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Le violazioni edilizie-urbanistiche

Il testo unico edilizia contempla le seguenti violazioni edilizie con relative procedure sanzionatorie:

• lottizzazione abusiva (art. 30);
• interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali (artt. 31, 32);
• interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità (art. 33);
• interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire (art. 34);
• interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici (art. 35);
• interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività (art. 37);
• interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato (art. 38);

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Gli accertamenti di conformità o sanatorie (art. 36 e 37)

Gli accertamenti di conformità consentono all'interessato, ove ammesso, di sanare gli abusi edilizi, sia spontaneamente che in seguito ad accertamento amministrativo/giudiziario (in questo ultimo caso entro i termini previsti).

Il testo unico disciplina due fattispecie:

• accertamento di conformità per interventi subordinati a permesso di costruire (art. 36);
• accertamento di conformità per interventi subordinati a DIA (art. 37, comma 4).

Condizione imprescindibile per qualsiasi sanatoria è la c.d. doppia conformità, ovvero l'intervento deve risultare conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

Restano pertanto esclusi sia gli interventi che erano conformi al momento della loro realizzazione ma non lo sono in quello della presentazione della domanda, e gli interventi che non erano conformi al momento della realizzazione ma lo sono nel momento della domanda.

Quest'ultimo caso è quello che ancora oggi fa discutere per l'apparente irrazionalità della prescrizione: non avrebbe senso ordinare la demolizone/riduzione in pristino di un'opera che, in quanto conforme alla disciplina vigente, potrebbe essere ri-realizzata (ciò comporterebbe dispendio di attività amministrativa e aggravi economici - non solo per la perdita del bene e per la sua ricostruzione. bensì anche il verosimile mancato introito erariale di una possibile sanzione amministrativa).

La giurisprudenza era giunta in passato ad ammettere la c.d. "sanatoria giurisprudenziale" per consentire la "regolarizzazione" di abusi conformi alla sola disciplina vigente. Dalla giurisprudenza successiva all'entrata in vigore del testo unico (tra le ultime: Cass. Pen. sez. III, 28-5-2008 n. 21208, 21-6-2007 n. 1309, 11-11-2005 n. 40969, C.d.S. sez. IV, 26-4-2006 n. 2306 ed altre) sembra prevalere la tesi contraria in ragione della regola "tempus regit actum" affermando che "i principi di economia dell'azione amministrativa devono retrocedere dinnanzi al principio di legalità, che è principio generale di rango costituzionale".

A prescindere dalla sanabilità impropria eventualmente possibile in sede amministrativa, in ambito penale il reato permane in quanto l'unica sanatoria estintiva è quella specificatamente prevista all'art. 45 (comma 1, norme relative all'azione penale).

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Risorse: bibliografia - documenti - link [in costruzione]

Approfondimenti sul procedimento amministrativo, sui silenzi, la titolarità dei soggetti ed altre informazioni e nozioni sono disponibili nella Guida FOAV-TECNOJUS (sezione "Conformità & Procedure", categoria di menu "Regimi e Procedimenti", sottovoce "Procedure e provvedimenti")

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