tecnici e giuristi insieme: approfondimenti tecnico-giuridici sistematici

C.d.S, Sez. V, 10 gennaio 2012

Project financing - caratteristiche dell'istituto

La vicenda riguarda un annullamento in autotutela di un project financing, tra i motivi "il Comune sostiene che il rischio di impresa, che mancherebbe nel caso di specie, costituisce elemento essenziale di una procedura di project financing con conseguente illegittimità della operazione che prevedeva, invece, a carico del comune le risorse idonee a coprire l’intero importo dei lavori". La sentenza, invece, evidenzia che:

Il project financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui può aggiungersi l’eventuale contributo pubblico; si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.

Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a carico dell’amministrazione, che si era assunta l’impegno di pagare per trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione e di realizzazione dell’urbanizzazione primaria affidate all’impresa; tale struttura dell’operazione non è di per sé incompatibile con l’istituto, che – si ribadisce – consente che l’utilizzo delle risorse dei soggetti proponenti sia solo parziale.

Non si può neanche sostenere che il rischio dell’impresa fosse in concreto azzerato, in quanto i calcoli del comune., oltre a includere anche l’Iva tra i ricavi dell’impresa, non tengono conto del fatto che l’impegno finanziario dell’impresa era immediato (realizzazione delle opere), mentre gli oneri posti a carico dell’amministrazione erano dilazionati in trenta anni sotto forma di pagamento del canone; tale circostanza impedisce di equiparare il valore dell’importo a carico del comune con quello posto a carico dell’impresa, trattandosi di dati comparabili solo indicizzando gli importi alla data degli esborsi.

Si può sostenere che il rischio a carico dell’impresa era contenuto, ma non certo che era annullato e il fatto che il rischio fosse ridotto non rende illegittima la procedura, che l’amministrazione ha autonomamente valutato come conveniente al momento della sua approvazione.

Nè si può sostenere che si era in presenza di una concessione di lavori pubblici, in quanto l’operazione posta in essere era più complessa rispetto alla mera esecuzione dei lavori a fronte della gestione dell’opera.

In sostanza, il rischio ridotto per l’impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l’istituto del project financing, che non rendono illegittimo l’utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere rivalutati sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza, come in concreto avvenuto alla luce di quanto illustrato in seguito.

 

TAR Lombardia, BS, Sez. 2, sentenza del 17-11-2011

Affidamento esterno alla P.A. dell'incarico di direzione dei lavori

La sentenza affronta la questione relativa alla procedura da seguire per gli affidamenti di incarichi professionali esterni alla P.A., evidenziando che:

Come chiarito dalla giurisprudenza, per l’affidamento di un incarico di progettazione che non superi la soglia comunitaria, trova applicazione l'art. 130 del codice dei contratti pubblici, che dispone in capo alla p.a. un ordine di priorità nell'affidamento dell'incarico di direzione dei lavori: in primo luogo ai propri dipendenti o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista incaricato e, soltanto in via residuale, a soggetti esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie (tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 settembre 2010 , n. 32214).

Ne discende che laddove, come nel caso di specie, l’affidamento dell’incarico ad un professionista esterno sia avvenuta in assenza di qualsiasi valutazione alla luce della sopra richiamata disposizione, il provvedimento non può che essere considerato illegittimo.

Consiglio di Stato sez. V, 17/02/10 n. 922

LL.PP.: giustificazioni sulle voci di prezzo - esclusione dalla gara

la sentenza sopra citata riguarda una gara di lavori pubblici, durante la quale la mancata presentazione da parte di un concorrente, al momento dell’offerta, di un documento contenente le adeguate giustificazioni preventive previste dagli artt. 86, comma 5 e 87, comma 2 del Decreto Legislativo n. 163/2006, rende legittima l’esclusione del medesimo alla gara quando le clausole del bando, complessivamente e sistematicamente interpretate, impongono alle imprese partecipanti l’obbligo di fornire giustificazioni sulle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo che è stato individuato come base di gara.

La ratio della clausola del bando che prescrive i concorrenti di fornire, a pena di esclusione, le giustificazioni preventive dell’offerta da essi presentata, è da individuarsi nella duplice esigenza di assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta medesima da parte degli operatori economici che prendono parte alla gara e di consentire alla stazione appaltante un celere e puntuale controllo di congruità delle offerte anomale.

Avv. Piefrancesco Zen

Cassazione Civile, SS.UU., ord. 10 febbraio 2010

Sorte del contratto pubblico

L'importantanza dell'ordinanza in commento della  Cassazione Civile, sezioni unite, 10 febbraio 2010, n. 2906, sta nel fatto che non ci sono provvedimenti conformi in materia mentre vi è più di un provvedimento difforme della stessa Cassazione (ad esempio, Cassazione Sez. un. 28 dicembre 2007, n. 27169; Consiglio di Stato ad. plen. 30 luglio 2008, n. 9 ecc.)

avv. Pierfrancesco Zen

Suprema Corte di Cassazione - seconda sezione civile 20995/09

Appalto: obbligazioni accessorie nelle responsabilità appaltatore

Dalla sentenza del 30 settembre u.s. emerge che l'appaltatore si assume a proprio rischio non solo l'obbligazione principale (realizzare l'opera a regola d'arte e conformemente al progetto e al contratto d'appalto) bensì anche ogni obbligazione accessoria quale quella di "adeguata custodia" che si determina con la consegna, al punto che risponde dei danni in caso di furto nel cantiere edilizio salvo che non "dimostri di avere adottato tutte le precauzioni che le circostanze suggerivano, senza che possa rilevare l’avvenuta cessazione del rapporto principale di appalto, atteso che l’obbligo di custodia è correlato alla detenzione dei beni affidati all’appaltatore e non all’attualità del rapporto di appalto, al quale esso sopravvive." - fonte: sito Cassazione