SCIA e DIA - natura del silenzio - tutela dei terzi - art. 19, co. 6-ter l. 241/90 e la sentenza n. 15/2011 A.P. del Consiglio di Stato
di romolo balasso architetto
Nell'ambito dei procedimenti amministrativi, come noto, i silenzi serbati dalla Pubblica Amministrazione sono di due tipi:
- significativi:
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laddove il decorso del tempo determina un provvedimento tacito, positivo o negativo. E' il caso del:
- silenzio assenso;
- silenzio rigetto.
- non significativi:
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laddove il decorso del tempo determina un comportamento inadempiente della P.A.. E' il caso del:
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silenzio rifiuto che si determina al decorrere del termine previsto per la conclusione del procedimento amministrativo.
La distinzione dei "silenzi dell'amministrazione" rileva per la diversità degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento; infatti:
- nel primo caso (silenzio significativo):
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agli interessati è data facoltà di impugnare il provvedimento tacitamente formatosi, ovvero richiedere alla P.A. di annullarlo;
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alla P.A., invece, nei limiti e modi previsti, è data "facoltà" di annullarlo in autotutela.
- nel secondo caso (silenzio non significativo):
Per interessati, almeno per quanto concerne la materia edilizia, si devono intendere sia gli istanti sia i terzi che dal provvedimento amministrativo possono subire un pregiudizio tutelato dall'ordinamento giuridico.
Se il silenzio rifiuto, quale silenzio inadempimento da parte della P.A., non determinando alcun provvedimento tacito, limita la sua lesività ai richiedenti (che potranno richiedere il risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento - cfr. art. 2-bis, legge 241/90), così non è nel silenzio significativo in quanto la lesività potrebbe riguardare anche i c.d. "terzi".
In altre parole, il silenzio assenso determinante un provvedimento amministrativo tacito di assenso potrebbe ledere delle posizioni giuridiche di terzi (es. confinanti, condomini, ecc..), mentre il silenzio rigetto determinante un provvedimento amministrativo tacito di diniego potrebbe ledere delle posizioni giuridiche dell'istante.
Per potersi configurare una lesione giuridicamente tutela, pertanto, è necessario, da un lato che vi sia un provvedimento amministrativo (espresso o tacito), dall'altro un comportamento inadempiente (omissivo o ritardatario) dell'amministrazione.
Con l'introduzione della DIA edilizia, però, il diritto si è diviso nel qualificare il silenzio serbato dall'Amministrazione al decorre dei termini alla stessa assegnata per esercitare il controllo e, conseguentemente, il potere inibitorio di realizzazione dell'intervento denunciato/dichiarato.
Il contrasto sia dottrinario che giurisprudenziale si incentrava sul riconoscere o meno alla DIA la natura di provvedimento amministrativo, anche, e forse soprattutto, con riguardo alla tutela dei terzi cui l'esercizio di una determinata attività edilizia poteva recare pregiudizio.
Tale vexata quaestio è (sarebbe) stata risolta (pur con notevole ed incomprensibile ritardo) dalla recentissima ed articolata sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 15 del 29-7-2011):
allo scadere del termine per l'esercizio del doveroso potere inibitorio si determina un silenzio significativo negativo, ovvero si forma un provvedimento per silentium con cui la p.a., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l'attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l'inizio o la protrazione dell'attività dichiarata.
Per l'A.P., dunque, a differenza del silenzio non significativo che costituisce un mero comportamento omissivo, ossia un silenzio non significativo e privo di valore provvedimentale, il silenzio di che trattasi, producendo l'esito negativo della procedura finalizzata all'adozione del provvedimento restrittivo, integra l'esercizio del potere amministrativo attraverso l'adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell'adozione del provvedimento inibitorio.
Il Consiglio di Stato giunge a tale conclusione ritenendo, in un'ottica costituzionalmente orientata, di accedere ad una lettura del sistema delle tutele che consenta al terzo di esperire un'azione idonea ad ottenere il risultato della cessazione dell'attività lesiva non consentita dalla legge mediante il doveroso intervento dell'amministrazione titolare del potere di inibizione.
La posizione suddetta sembra sia venuta meno dal 13 agosto, data di entrata in vigore del decreto legge 138/2011, ovvero dal 17 settembre, data di entrata in vigore della legge di conversione di tale decreto (legge 148/2011).
Infatti tali provvedimenti hanno introdotto il comma 6-ter all'articolo 19 della legge 241/90, il quale asserisce che la SCIA e la DIA "si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'articolo 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104" (codice del processo amministrativo).
L'inerzia in questione (sulla domanda del terzo sollecitante le "doverose" verifiche restrittive da parte della P.A.) sarebbe pertanto un silenzio inadempimento avverso il quale chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.
La tutela giurisdizionale esperibile è dunque finalizzata ad accertare l'obbligo di provvedere sulla domanda di verifica.
A questo punto si riapre la questione che sembrava risolta con l'intervento dell'Adunanza Plenaria, alimentando, verosimilmente, un contenzioso dispendioso e non deflattivo; non da meno si deve osservare l'altrettanto verosimile disparità di trattamento riservata dal legislatore ad una stessa attività a seconda del "procedimento" prescelto dall'interessato laddove sussiste l'alternatività tra permesso di costruire e DIA. |
